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BGH: kein gutgläubiger Erwerb eines aufschiebend bedingt abgetretenen GmbH-Anteils
von Ulrich Noack (GmbH)
Bei einer GmbH-Anteilsveräußerung wird oft eine aufschiebende Bedingung vereinbart. Kann der in der Gesellschafterliste Eingetragene vor Bedingungseintritt an einen Zweiterwerber abtreten? Ja, er ist ja noch Inhaber. Tritt freilich die Bedingung ein, ist die Verfügung insoweit unwirksam (§ 161 Abs. 1 BGB) und der Ersterwerber wird Inhaber. Die Norm hat freilich drei Absätze; der letzte verweist auf die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Was bedeutet dies? “Nach § 16 Abs. 3 GmbHG ist die Gesellschafterliste Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb eines Geschäftsanteils. Die Rechtsscheinwirkungen des § 16 Abs. 3 GmbHG können nur so weit gehen, wie die Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger den für den Rechtsverkehr maßgeblichen Vertrauenstatbestand begründen kann. Die Gesellschafterliste ist aber nicht geeignet, einen Rechtsschein dafür zu setzen, dass der in der Liste eingetragene Inhaber des Geschäftsanteils über diesen nicht bereits aufschiebend bedingt verfügt hat. Der Wortlaut des § 16 Abs. 3 GmbHG spricht dafür, dass die Gesellschafterliste nur eine Aussage über die Gesellschafterstellung trifft, nicht aber über die Belastung des Geschäftsanteils mit einem Anwartschaftsrecht…. Die Gesellschafterliste begründet dagegen keinen Vertrauenstatbestand für die Freiheit des Geschäftsanteils von Belastungen oder dafür, dass der Gesellschafter in seiner Verfügungsmacht über den Geschäftsanteil nicht durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt ist. Für die Beschränkung der Verfügungsmacht nach § 161 Abs. 1 BGB gilt nichts anderes. … Eine § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Regelung, nach der eine Verfügungsbeschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam ist, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist, wurde in § 16 Abs. 3 GmbHG gerade nicht übernommen.” So hat es der BGH (II ZB 17⁄10) am 20.9.2011 entschieden (Urteilsgründe jetzt veröffentlicht).
Keine Kommentare ·Aus meiner Werkstatt (Baumbach/Hueck, GmbHG-Kommentar, 20. Aufl. in Vorbereitung für 2012), neue Rn. zu § 38 GmbHG:
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BVerwG: Weisungen an Aufsichtsräte kommunaler GmbH
von Ulrich Noack (Aufsichtsrat, GmbH)
Im kommunalen Bereich erfreut sich die GmbH erheblicher Beliebtheit. Insbesondere Stadtwerke sind in dieser Rechtsform organisiert. Ein Aufsichtsrat (AR) wird dort zumeist auf freiwilliger Basis eingerichtet. Das Recht dieser kommunalen Aufsichtsräte ist in jüngerer Zeit in Bewegung geraten. Die vor Jahresfrist ergangene “Doberlug”-Entscheidung des BGH verneinte eine Verantwortlichkeit der AR-Mitglieder für masseverkürzende Zahlungen durch die Geschäftsführer in der Insolvenzkrise. Der Gesetzgeber plant in einer im Herbst als Regierungsentwurf vorliegenden “Aktienrechtsnovelle 2012″ die Öffentlichkeit der AR-Sitzungen kommunaler Gesellschaften durch Satzungsklausel zu ermöglichen. Vor einigen Tagen hat das Bundesverwaltungsgericht zum Problem entschieden, ob und ggf. auf welcher Rechtsgrundlage der Stadtrat die kommunalen Aufsichtsräte anweisen kann. Die Streitfrage hat das BVerwG (8 C 16.10) am 31.8.2011 mit “grundsätzlich ja” beantwortet. Das Weisungsrecht könne im Gesellschaftsvertrag der GmbH geregelt werden. § 52 Abs. 1 GmbHG stellt den fakultativen Aufsichtsrats zur Disposition dieses Vertrags. Bei Gesellschaften in Alleinhaberschaft der Stadt wird der Rechtsverkehr auch keinen unabhängigen Aufsichtsrat erwarten. Das eigentliche Problem sind die PPP-Unternehmen (Public Private Partnership), also wenn die GmbH nur teilweise der Stadt gehört. Noch komplexer wird es, wenn deren Gesellschaftsvertrag die Vorschriften des Aktienrechts zwar abbedingt, aber keine Regelung zur Weisungsfrage trifft.
Keine Kommentare ·Zur h.M. gehört, dass die §§ 241–249 AktG im GmbH-Recht entsprechend gelten, weil dort eine Regelungslücke bestehe (das GmbHG enthält keine Vorschriften über fehlerhafte Beschlüsse). Dieser ganze erste Unterabschnitt des Aktiengesetzes? Nein, sagt das Kammergericht Berlin (Beschluss v. 23.6.2011, 23 AktG 1⁄11): “Der Antrag einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) auf Freigabe der Eintragung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung (über eine Herabsetzung und Erhöhung des Stammkapitals) ist unzulässig. § 246 a AktG findet auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung keine analoge Anwendung” (Leitsatz). Insoweit liege keine planwidrige Regelungslücke vor. Eine Lücke nicht, weil über missbräuchliche Klagen, denen das Freigabeverfahren im Aktienrecht wehren wolle, für das GmbH-Recht nichts bekannt sei. Und selbst wenn es so wäre, habe der MoMiG-Gesetzgeber, dessen Anliegen Missbrauchsbekämpfung ja war, keine Regelung getroffen. Eine Anwendung des Freigabeverfahrens sei “nicht im Gerichts-, sondern nur im Gesetzgebungsverfahren durchsetzbar”.
Keine Kommentare ·Das 7. Wolfgang Schilling-Symposion am 27.5. in Mannheim befasste sich mit dem neuen Recht der Gesellschafterliste (§§ 16, 40 GmbHG). Nach einer Einführung durch Prof. Dr. Ulmer (Heidelberg) sprach Prof. Dr. Walter Bayer (Jena) vor den ca. 50 Teilnehmer aus Wissenschaft und Praxis über “Einreichungspflichtige Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse”, RA Dr. Marc Löbbe (SZA) über die “Zuständigkeit von Geschäftsführer oder/und Notar für Inhalt und Einreichung der Liste”. Die Pflicht des Notars zur Einreichung sah Löbbe nur bei dessen finaler Mitwirkung, nicht hingegen bei Umwandlungsvorgängen, die mittelbar zu einer Veränderung führen (so aber OLG Hamm 1.1.2009 – 15 W 304⁄09). Diese — in der Diskussion umstrittene — enge Zuordnung trifft m.E. das Richtige (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 40 Rn. 56: “finaler Gegenstand des Beurkundungsgeschäfts”). Die Gegenauffassung findet kein Kriterium, um die “mittelbare” Folge einzuhegen; das Abstellen auf die Kenntnis oder gar nur das Kennenmüssen des Notars ist keine praktikable Begrenzung. Besänftigend hingewiesen wurde auf die Praxis, dass sowohl Geschäftsführer als auch Notar die Liste unterzeichnen, was offenbar von den Registergerichten akzeptiert wird.
Keine Kommentare ·Das OLG Düsseldorf (I-3 Wx 236⁄10) hat am 2.3.2011 entschieden: Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH können (auch nach den jüngeren Änderungen im deutschen und schweizerischen Recht) durch Beurkundung eines Notars im Kanton Basel-Stadt übertragen werden (§ 15 III GmbHG) . Der gegenteilige Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf wurde aufgehoben. Ferner wurde die Folgefrage, ob der beurkundende ausländische Notar auch die Änderung der Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen könne (§ 40 II GmbHG), klar bejaht (Rn. 50 ff); die Einreichungsbefugnis folge der Fähigkeit zur wirksamen Beurkundung. – Zum Hintergrund der Entscheidung bringt Juve diese Geschichte: Deutsch-Schweizer Kooperation: Anwälte provozieren OLG-Entscheidung.
Die Siemens AG gründet eine GmbH; der eingezahlte Betrag von 25 000 Euro wird ihr als Darlehen zurückgewährt. Das geht in Ordnung, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig ist (§ 19 Abs. 5 GmbHG). Doch fragte man sich bei den Gerichten in München: wer ist denn wohl diese “Siemens AG” und ist sie auch von guter Bonität? OLG München v. 17.2.2011 — 31 Wx 246⁄10: “Soweit die Gesellschafterin — hier eine international tätige börsennotierte Aktiengesellschaft — über positive Bewertungen durch international anerkannte Rating-Agenturen verfügt, kann das als Bonitätsnachweis nicht zurückgewiesen werden. Allerdings genügt es nicht … auf die “aktuellen, öffentlich zugänglichen Ratings” zu verweisen, denn das Registergericht ist nicht gehalten, sich die benötigten Informationen selbst zu verschaffen. Vielmehr obliegt es der Gesellschaft aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht im Anmeldungsverfahren, das Rating, nach dem “kein Zweifel an der Bonität” der Muttergesellschaft bestehen soll, konkret vorzutragen und zu belegen.” – Bitte dazu ansehen, auch bei Sprachschwierigkeiten: Auf dem Postamt.
3 Kommentare ·Beurkundungstourismus am Ende? Mit der Formwirksamkeit der in der Schweiz beurkundeten Abtretung von Geschäftsanteilen deutscher GmbH befasst sich ein Beitrag von Hoffmann im Humboldt Forum Recht. Darin wird ein Schreiben des Amtsgerichts Düsseldorf an einen Schweizer Notar erwähnt, wonach es die Veröffentlichung einer Gesellschafterliste im Handelsregister ablehne, die Veränderungen im Gesellschafterbestand aufgrund einer in der Schweiz beurkundeten Anteilsabtretung enthält. Das LG Frankfurt/M. v. 7.10.2009 hatte darüber nicht direkt zu befinden (wirksame Auslandsbeurkundung war im Jahr 2005), aber nebenbei bemerkt, dass “unter Geltung der jetzigen Fassung des § 40 Abs. 2 GmbHG eine andere Einschätzung nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich” wäre.
2 Kommentare ·Gerät die Gesellschaft in die Insolvenz, werden angemeldete Forderungen mit derselben Quote bedient. Wurden die Beträge vor der Insolvenz gezahlt, hat der Gläubiger Glück gehabt (sofern nicht Anfechtungen gem. §§ 129 ff InsO die Freude trüben, aber diese Tatbestände wollen erst einmal festgestellt sein). Werden alle Gläubiger also gleich behandelt (par condicio creditorum)? Nein, seit Jahrzehnten werden hier Gläubiger diskriminiert (= unterschiedlich behandelt), nämlich dann, wenn sie die Eigenschaft haben, Gesellschafter zu sein (mit >10% Beteiligung). Das war so der Sache nach im “alten” GmbH-Recht (§ 32a I GmbHG: Nachrang in der Insolvenz) und ist mit dem MoMiG (2008) nicht anders (§ 39 I Nr. 5 InsO: Nachrang in der Insolvenz). Die Reform hat mit Blick auf die Rückzahlung vor der Insolvenz lediglich (aber immerhin) auf das unsichere Kriterium “Verhalten ordentlicher Kaufleute, Krise der Gesellschaft” verzichtet und pauschaliert stattdessen: wem als (>10%)Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag sein Darlehen ausbezahlt wurde, sieht sich immer der Anfechtung ausgesetzt (§ 135 InsO). – Eine Revolution wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber diese Verschiedenbehandlung von Darlehen aufgegeben, also Dritt– und Gesellschafterdarlehen denselben Rechtsregeln unterworfen hätte. So leitete Ulrich Huber seinen Beitrag über “Gesellschafterdarlehen im GmbH– und Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform” ein. Diese Revolution hat es nicht gegeben, sondern die vorstehend skizzierte Reform. Es bleibt zu rätseln, was der Grund für die Diskriminierung ist. Resultiert aus der Nichthaftung der Gesellschafter bei Verwendung einer Kapitalgesellschaft, dass die dadurch Begünstigten in der Insolvenz zurückstehen müssen? Oder ist es nach wie vor die “Finanzierungsentscheidung”, deren Folgen die solchermaßen agierenden Gesellschafter eher als die übrigen Gläubiger zu tragen haben? Zu letzterem tendierte Karsten Schmidt in seinem Referat. Die Klärung des Geltungsgrundes könnte Auswirkungen für die Einbeziehung dritter Personen, die dem Gesellschafter nahestehen, in das dargelegte Rechtsregime haben. Kritisch beäugt wird von manchen auch die Entscheidung “Pauschale statt Krise” (also: ein Jahr Damoklesschwert statt jeweilige Situation der Gesellschaft), da exogene Schocks (Vulkanausbruch …) insoweit keine Rolle spielen (oder doch? S. Pentz in FS Hüffer, 2009, S. 747 ff). Huber zeigte, dass die Neuregelung den Radbruch‘schen Elementen der Rechtsidee (Zweckmäßigkeit, Rechtssicherheit, Gerechtigkeit) entspricht. – Die Referate wurden am 23.4.2010 auf der Gedächtnisveranstaltung für Martin Winter in Mannheim gehalten, einem Einladungssymposion, an dem ca. 100 Personen aus Anwaltschaft und Wissenschaft, Unternehmen und dem BGH teilnahmen.
Keine Kommentare ·Der Fall (vereinfacht): Im Jahr 2003 zahlt der Alleingesellschafter 700 T€ mit dem Verwendungszweck “Aufstockung Stammkapital auf 1 Mio.” auf ein Konto seiner GmbH ein (und weitere 3 Mio. € für die Kapitalrücklage). Wenige Tage später verkauft er der GmbH Lizenzen für 4 Mio. €. Kurz darauf beschließt er, das Stammkapital bar um 700 T€ auf 1 Mio. € zu erhöhen. Am selben Tag überweist ihm die GmbH 4 Mio. € mit dem Verwendungszweck “Kaufpreis Lizenzen”.
Lösung 1 (Rechtslage vor dem MoMiG 2008): Der Gesellschafter ist von der Einlageverpflichtung nicht befreit. Auf den Wert der Lizenzen kommt es nicht an. Er muss 700 T€ an die GmbH bezahlen (Rechtsprechung über die verdeckte Sacheinlage).
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